viernes, 4 de octubre de 2013

El Despido Verbal

TEMA A TRATAR / SUPUESTO DE HECHO

¿Es correcto despedir a un trabajador de forma verbal sin carta donde se expliquen los motivos y fecha de efectos del despido?

El artículo 55.1  del Estatuto de los Trabajadores establece de forma muy clara que «el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, habiendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos.

Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido.

Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese.

Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constare, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato.»  
Por tanto, se establecen como requisitos para una válida comunicación de un despido los siguientes:

Generales;

-Comunicación escrita,
-Descripción de los hechos que motivan el despido,
-Fecha de efectos del despido,

Específicos;

-En caso de ser representante sindical se exigirá la apertura de expediente contradictorio,
-En caso de trabajador afiliado a sindicato se exigirá dar audiencia a los delegados sindicales.

En consecuencia, se ha considerar improcedente aquel despido en el que no se han cumplido las formalidades requeridas.

RESOLUCIÓN DEL SUPUESTO DE HECHO

    No, no es correcto despedir a un trabajador de forma verbal. El despido verbal supone un incumplimiento de la forma escrita exigida para su notificación. En caso de impugnación judicial, un despido verbal tiene como consecuencia la calificación jurídica de improcedencia.
Se han fijado por tanto como requisitos generales para la comunicación válida de un despido;

a) Comunicación escrita
¿Qué ocurre si el trabajador se niega a firmar la carta de despido?,¿Es válida la notificación de la carta de despido vía telegrama, burofax ,fax, ect?

Sí, es válida. Es criterio de la jurisprudencia y de la doctrina jurisprudencial que la negativa acreditada del trabajador a recibir la carta de despido, cualquiera que sea la forma de manifestarla (rehúse expreso de la comunicación, situación en paradero desconocido, desatención al acuse de recibo) exime de cualquier responsabilidad a la empresa que actuó con razonable diligencia en el intento de notificación de aquélla y no impide el inicio del plazo de caducidad previsto en el art. 59.3 ET de 20 días hábiles para la impugnación del despido, pues la conclusión contraría dejaría en manos del despedido, el inicio del cómputo de caducidad para el ejercicio de la acción, con obvio detrimento de seguridad jurídica (SSTS 23-Mayo-1990, 10-Abril-1989 y 12-Marzo-1986 , SSTSJ Cataluña 11-Mayo-9 , Valencia dé 2 Febrero-99 y 31-Diciembre-96 , País Vasco de 28-Enero-97).

Una vez que consta declarado probado que la empleadora remite la comunicación al domicilio –correcto– del demandante (basta con la aportación del acuse de recibo), que éste desatienda el aviso que le consta al empleado de Correos y que no acuda a recoger la carta, manifiesta de forma clara y acreditada, una deliberada pasividad que no puede beneficiar a su autor, impidiendo aplicar las consecuencias legales que intencionadamente se han tratado de evitar.

Por tanto, ha de entenderse cumplido el requisitos de notificación por escrito, si el empresario utiliza como medio de notificación, cualquiera que pueda considerarse inequívocamente idóneo para que la decisión llegue a conocimiento del trabajador, dado que la conducta deliberadamente rebelde del trabajador negándose a recibir y conocer el contenido de la carta, no puede servir para impugnar su falta de comunicación.

Por tanto, se recomienda la firma de la carta de despido, en caso de duda, firmar, fechar y recoger la expresión "no conforme". La firma de la carta de despido en el momento de su entrega por el empresario, sólo produce efectos de notificación, no aceptación de los hechos contenidos en la misma. Sin la carta de despido no tendremos los datos necesarios para interponer la correspondiente demanda frente al despido efectuado.

¿La firma de testigos propuestos por la empresa en la carta de despido, da fe del intento de notificación al trabajador ?

La firma de testigos en la carta de despido y su testimonio en el acto del juicio es objeto de valoración judicial directa e inmediata. Es contenido de la facultad valorativa del juzgador de instancia otorgar valor a dicha ratificación. En la mayoría de los casos, salvo contradicciones entre los hechos y las testificales practicadas en el acto del juicio, el juez de instancia suele dar valor a dichas ratificaciones. 
Es recomendable no obstante, reforzar la notificación mediante su envío vía telegrama, burofax o fax por cuanto habremos desplegado actividad probatoria suficiente e indudable sobre el intento de notificación.

b) Descripción de los hechos que motivan el despido

Esta exigencia ha sido reiteradamente interpretada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremos en el sentido que sintetiza la Sentencia de 3 octubre 1988; «aunque no se impone una pormenorizada descripción de los hechos, sí se exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan y por los que se procede a su despido, para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de éstos hechos, pueda impugnar si no está de acuerdo (con los mismos) con la decisión empresarial, y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa».

La exigencia de una comunicación clara, suficiente e inequívoca, no se cumple cuando la comunicación del despido contiene imputaciones genéricas a las causas legales de despido invocadas, sin ninguna referencia a los hechos consistentes que motivan la decisión extintiva.

Examinemos un caso concreto:

" Durante las últimas semanas la Dirección de esta Empresa ha venido recibiendo quejas de algunos de sus compañeros de trabajo de que Vd. Viene, de forma continuada y reiterada, realizando amenazas así como ofensas verbales a los mismos, así como manteniendo una actitud permanente de falta de respeto hacia los trabajadores. Asimismo, cuando la dirección de esta empresa le comunicó verbalmente los hechos que se le imputan, alega como defensa que lo provocan y mantiene con el gerente de la empresa actitudes amenazantes diciendo que denunciará por acoso psicológico a algunos trabajadores, así como al gerente de la empresa. Todo esto está provocando una situación de preocupación entre sus compañeros de trabajo, que altera de forma importante la buena marcha del trabajo en la empresa ". 

Como puede observarse en el ejemplo propuesto, la carta de despido, no contiene hechos, sino reproches genéricos -acoso, insultos, amenazas y descalificaciones- que no se concretan en orden a su contenido y circunstancias, salvo la imprecisa referencia a que tales conductas se habían producido "últimamente". No se concretan que insultos, amenazas o descalificaciones fueron proferidas por el trabajador ni en qué días. No corresponde al trabajador averiguar las razones por las que la empresa procedió a su despido, sino que es carga de ésta, ponerlas en su conocimiento tal y como le exige el citado artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores.

Esta indeterminación en el contenido hace imposible organizar una defensa eficaz frente a estas imputaciones e incluso valorar la gravedad de las mismas y lo mismo sucede en relación con la determinación temporal que impide además la eventual alegación de la prescripción. Estamos ante imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente la defensa del trabajador y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad en la carta de despido, una posición de ventaja de la que puede valerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador partiendo de una situación de desigualdad de información en el proceso.  Esta doctrina se reitera por las Sentencias de 22 octubre 1990  y 13 diciembre 1990 del Tribunal Supremo.

    También deberá tenerse en cuenta, que la conversación que pudiera mantenerse entre la empresa y trabajador en el momento de la entrega de la carta de despido, no elimina la necesidad de que la carta reúna un requisito formal que la Ley impone. Cuando la jurisprudencia ha interpretado el alcance del art. 55 ET en ningún momento ha llegado a entender que el requisito formal pueda ser suplido con unas comunicaciones verbales de incumplimientos contractuales, sino que lo que exige es una pormenorizada descripción de los hechos con independencia de que en el momento de la entrega de la carta, se informe al trabajador de forma más amplia sobre los motivos por los que se adoptaba la decisión.

c) Fecha de efectos del despido

El artículo 55 del Estatuto de los trabajadores establece en sus apartados siguientes;

«2.  Si el despido se realizara inobservando lo establecido en el apartado anterior, el empresario podrá realizar un nuevo despido en el que cumpliese los requisitos omitidos en el precedente. Dicho nuevo despido, que sólo surtirá efectos desde su fecha, sólo cabrá efectuarlo en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente al del primer despido. Al realizarlo, el empresario pondrá a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndole durante los mismos en alta en la Seguridad Social.
    
3.  El despido será calificado como procedente, improcedente o nulo.
  
4.  El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustará a lo establecido en el apartado 1 de este artículo.»


Los dos últimos preceptos del artículo 55 del Estatuto de los trabajadores, no dejan lugar a dudas sobre los efectos de la omisión de los requisitos legales exigidos por el art. 55.1 ET para el despido, (entre los que se halla la omisión de la fecha de efectos): que es la declaración de improcedencia del despido. 

Tal conclusión, como expresión de la voluntad de la Ley, se refuerza por el hecho de que hay una expresa previsión legal de subsanación de la omisión de los requisitos de forma, cual es la contenida en el art. 55.2 ET. 

Por otra parte ninguna norma condiciona tales efectos a que la omisión lo sea –conjuntamente– de todos o de varios requisitos y no de uno solo de ellos. 

Y por último, son razones de seguridad jurídica para el trabajador despedido las que, sin duda, subyacen a la exigencia de que al serle notificado el despido se le haga saber la fecha en que éste ha de producir sus efectos. 

Por tanto, ha de concluirse, que la falta de fijación en la carta de despido de la fecha de efectos del despido, (no olvidar que no tiene porqué coincidir con la fecha de entrega/notificación de la carta de despido) dará lugar a la improcedencia el despido.


¿Debe el trabajador acreditar/demostrar que ha sido objeto de un despido verbal?

    Respecto a la carga probatoria, deberá tenerse en cuenta que en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 1214 del Código civil, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la demanda (el hecho del despido verbal) corresponderá al trabajador. Por tanto, el trabajador tendrá que desplegar actividad probatoria suficiente y razonablemente exigible, para acreditar el despido verbal . 
El trabajador que alegue haber sido objeto de un despido verbal tiene la carga de acreditarlo por ser tal hecho (el despido verbal) constitutivo de su pretensión. De manera que no es posible argumentar que la empresa tiene una mayor facilidad y disponibilidad probatoria, pues supondría además probar un hecho negativo para ésta. Doctrina que cabe calificar de jurisprudencial por lo reiterada, uniforme y actual. Criterio que engarza además plenamente con el mantenido por el TC a propósito de la carga de la prueba sobre los hechos negativos, evitando hacer recaer sobre el empresario la demostración de que el contrato de trabajo no se extinguió por despido. 

En estos casos y para dar cumplimiento a su obligación de acreditar el despido verbal, el trabajador puede perfectamente dirigirse al empresario, por escrito o de palabra.

Cómo posibles vías de acreditación del despido verbal se proponen las siguientes;

-Acudir acompañado de testigos al centro de trabajo para requerir al empresario que le ratifique el despido en su presencia. Posteriormente, el testigo  deberá acudir al acto del juicio para manifestar los hechos de los que fue testigo. (TS unif doctrina 19-12-11, 5; TSJ País Vasco 16-5-00).

- Envío de telegrama, burofax, fax  inmediatamente después del despido para que la empresa se pronuncie sobre si mantiene la decisión del despido verbal o manifieste los motivos del mismo.

En definitiva, se de la confirmación del acto del despido que tuvo lugar sin presencia de testigos y posibilitando así su demostración en juicio.Se exige una reacción clara e inmediata del trabajador en contra del despido verbal, no bastando el hecho de la presentación de la papeleta de conciliación en plazo para presumir que es cierta la alegación de su existencia (TSJ Cataluña 14-7-09).

El Tribunal supremo en su Sentencia de  17 de enero razonaba que «si el despido que ha de enjuiciarse es verbal, ello implica la necesidad de suavizar las exigencias de la carga de la prueba al trabajador, pues la exigencia de una prueba plena introduciría un serio desequilibrio porque la mera negativa del empresario a aceptar el despido desbarataría toda posibilidad de amparo legal, debiendo atenderse por ello a otros actos coetáneos y posteriores de las partes.»

En definitiva, se precisa una reacción clara e inmediata del trabajador en contra del despido verbal, no bastando el hecho de la presentación de la papeleta de conciliación en plazo para presumir que es cierta la alegación de que ha sido despedido verbalmente, pues de igual forma ha podido ocurrir que el trabajador que ha desistido de la relación laboral intente después ocultar ese hecho y presentar la situación como un despido.

 
¿Qué ocurre si el empresario no acude al acto del juicio?

    Se puede tener por confesa (entender que acepta los hechos alegados en la demanda, en éste caso concreto, el despido verbal) a la empresa que no comparece  a la prueba de interrogatorio de parte  solicitada por el trabajador, respecto de las posiciones que formule el demandante. Esta «ficta confessio» puede servir, incluso, para admitir que el despido  se produjo de forma verbal, con la consecuencia anudada de estimar improcedente el despido frente al que se demanda (TSJ Madrid 24-1-06). 

El artículo 91.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social establece;

«2. Si el llamado al interrogatorio no compareciese sin justa causa a la primera citación, rehusase declarar o persistiese en no responder afirmativa o negativamente, a pesar del apercibimiento que se le haya hecho, podrán considerarse reconocidos como ciertos en la sentencia los hechos a que se refieran las preguntas, siempre que el interrogado hubiese intervenido en ellos personalmente y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte.»

Es cierto que la jurisprudencia argumenta que la "ficta confessio" no es una obligación para el Magistrado o Juez de Instancia, según el art. 91.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social, sino una mera facultad, no obstante también reiterada doctrina jurisprudencial establece que la fuerza probatoria de la confesión no es superior a la de los demás medios probatorios y debe, por tanto, apreciarse en combinación con los restantes, siendo facultad discrecional del juzgador tenerle o no por confeso, según entienda que la restante prueba practicada le ofrece o no elementos de juicio suficientes para formar su convicción sobre los hechos constitutivos, impeditivos o extintivos, determinantes del proceso que ha de fallar, como establecieron las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de junio de 1988 y 7 y 25 de marzo de 1991STS Sala 4ª de 25 marzo 1991.

En definitiva, corresponderá al Juez de instancia decidir frente a la incomparecencia de la empresa debidamente citada a juicio, si la tiene o no por confesa respecto al hecho constitutivo de la demanda, es decir, en éste caso el despido verbal.

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